O gestor público vê uma demanda jurídica urgente e complexa. A procuradoria interna não tem especialização suficiente. A solução parece óbvia: contratar diretamente um advogado de confiança.
O advogado, do outro lado da mesa, recebe a proposta. Parece tudo certo. Há uma justificativa, há um processo administrativo, há uma portaria. Ele assina.
Meses depois, o Ministério Público ou Tribunal de Contas questiona o contrato. O gestor responde por improbidade. O advogado tem o contrato anulado e em alguns casos, responde junto.
Esse cenário não é hipotético. É recorrente. E na maioria dos casos, era evitável.
Este artigo é para os dois lados dessa relação: quem contrata e quem é contratado. Porque quando a inexigibilidade é malfeita, as consequências não escolhem apenas um dos lados.
O INSTRUMENTO EXISTE — E É LEGÍTIMO
A Lei nº 14.133/2021 permite a contratação direta de advogados. O art. 74, inciso III, alínea “e” autoriza a inexigibilidade de licitação para serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual, incluindo o patrocínio e a defesa de causas judiciais e administrativas.
Não é brecha. É previsão deliberada do legislador. O serviço jurídico tem natureza intelectual e não se compra advocacia na prateleira do supermecado. A qualidade do trabalho depende de quem o executa. Essa característica, por si só, dificulta a fixação de critérios objetivos em licitação.
O problema não está na existência do instrumento.
O QUE A LEI EXIGE: QUATRO PRESSUPOSTOS CUMULATIVOS
Para o gestor, esses pressupostos são obrigações a serem documentadas. Para o advogado, são sinais de alerta: se algum deles estiver ausente no processo que lhe apresentam, o contrato que ele vai assinar pode ser inválido desde o início.
Notória especialização. A lei define o conceito no art. 6º, XIX: é a qualidade do profissional cujo desempenho anterior, estudos, experiência, publicações, organização e equipe técnica permitam inferir que seu trabalho é essencial e reconhecidamente adequado à plena satisfação do objeto. Esse é o padrão da Lei 14.133/2021. O Estatuto da Advocacia, no art. 3º-A, usa critério mais rigoroso: indiscutivelmente o mais adequado. São padrões distintos. Confundi-los — ou usar um onde deveria ser citado o outro — é erro técnico que fragiliza o processo.
Caráter especializado do serviço. O Tribunal de Contas da União, no Acórdão 2297/2025, reafirmou que a contratação direta só é admissível para serviços que não sejam usuais e rotineiros, e que exijam conhecimento muito específico, incompatível com a advocacia comum. A nova lei suprimiu do texto a palavra “singular” como requisito expresso. Mas a singularidade não desapareceu — ela mudou de forma. Passou a ser demonstrada pela imprescindibilidade daquele profissional específico para aquele serviço específico. A exigência está viva. Só está formulada de outro modo.
Inadequação da procuradoria interna. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 656.558/SP, estabeleceu que a existência de procuradoria própria não impede a contratação externa. O que ela exige é demonstração concreta de que a procuradoria é inadequada para aquela demanda específica. Não é o mesmo que inexistência. Uma procuradoria pode existir, funcionar regularmente e, ainda assim, ser insuficiente para determinado serviço de alta especialização. Essa inadequação precisa ser documentada, não apenas alegada. Vale registrar: essa tese foi fixada em relação à Lei 8.666/1993 e seu uso para contratos sob a nova lei tem valor interpretativo analógico, não vinculante direto.
Compatibilidade de preços. O valor ajustado precisa ser demonstrado como razoável. Ao menos três referências concretas: contratos similares de outros órgãos, tabelas de honorários da OAB, cotações do próprio futuro contratado em ajustes anteriores. Pesquisa informal não basta. É preciso parecer de compatibilidade estruturado e juntado ao processo antes da assinatura.
OS ERROS QUE INVALIDAM TUDO
Para o gestor, esses erros representam exposição a controle externo. Para o advogado, representam risco de receber honorários que poderão ser devolvidos.
O mais recorrente é a ausência de singularidade do objeto demonstrada. O ente contrata para atividades do dia a dia: representação em ações trabalhistas comuns, assessoramento administrativo ordinário, pareceres de rotina. O processo chega ao órgão de controle sem nenhuma justificativa concreta sobre por que aquele serviço específico não poderia ser licitado. O Termo de Referência é genérico. A fundamentação é vazia. O contrato não se sustenta. A singularidade, portanto, foca na notória especialização e na melhor escolha para o interesse público, enquanto a unicidade foca na ausência de concorrência. O acordão 1397/2022 do TCU trouxe em seu enunciado “Nas contratações diretas por inexigibilidade de licitação, o conceito de singularidade não pode ser confundido com a ideia de unicidade, exclusividade, ineditismo ou raridade. O fato de o objeto poder ser executado por outros profissionais ou empresas não impede a contratação direta amparada no art. 25, inciso II, da Lei 8.666/1993. A inexigibilidade, amparada nesse dispositivo legal, decorre da impossibilidade de se fixar critérios objetivos de julgamento.”.
O segundo erro é a comprovação insuficiente de notória especialização. Currículo extenso não é notória especialização. Atestados de capacidade técnica não são notória especialização. Histórico de prestação de serviços, por si só, também não é suficiente. O TCU exige demonstração de que o trabalho daquele profissional é essencial e reconhecidamente adequado para aquele objeto contratado, ser um bom advogado especialista em termos gerais. Não basta contratar um profissional competente. É preciso demonstrar, por elementos objetivos e verificáveis, que aquele advogado ou escritório é reconhecido pelo mercado como referência em determinada especialidade. O TCE-PE Acórdão nº 1446/2017 – Pleno, Processo TCE-PE nº 1208764-6, Relator: Marcos Loreto afirmou que “Na notória especialização, os prestadores de serviços devem ser, efetivamente, reconhecidos pelo mercado como referências nas suas respectivas áreas”. A mera apresentação de currículo extenso, atestados de capacidade técnica ou histórico de prestação de serviços não preenche o requisito.
O terceiro erro é a justificativa fraca sobre impossibilidade de prestação interna. O gestor afirma que a procuradoria não pode atender, mas sem documentação: sem mapeamento dos procuradores, sem registro da carga de trabalho, sem análise objetiva da especialização disponível. Os órgãos de controle exigem mais. E têm razão em exigir.
O quarto erro — frequentemente negligenciado por ambos os lados — é a subcontratação velada. A inexigibilidade é justificada pela pessoa do profissional. Quem executa o serviço precisa ser quem o justificou. O art. 74, § 4º da Lei 14.133/2021 veda expressamente a subcontratação e a atuação de profissionais distintos dos que fundamentaram a contratação. É vedação imperativa. O advogado que aceita o contrato e depois delega a execução a colegas não identificados no processo coloca toda a operação em risco e a si próprio.
AS CONSEQUÊNCIAS: TRÊS FRENTES, DOIS LADOS
Quando a inexigibilidade é malfeita, as consequências chegam juntas. E alcançam os dois lados da relação contratual.
Na esfera administrativa, o contrato pode ser anulado com efeito retroativo. O art. 156 da Lei 14.133/2021 que lista as infrações — prevê as sanções: advertência, multa, impedimento de licitar e contratar, e declaração de inidoneidade. Esta última tem prazo mínimo de 3 anos e máximo de 6 anos. Não existe “prazo indefinido” na lei. Para o advogado, a declaração de inidoneidade significa impedimento de contratar com qualquer ente da Administração Pública pelo mesmo período.
Na esfera penal, a contratação direta fora das hipóteses legais configura, em tese, o crime do art. 337-E do Código Penal — com pena de reclusão de 4 a 8 anos. A jurisprudência do STF e do STJ exige dolo específico de causar dano ao erário e efetivo prejuízo aos cofres públicos para a condenação. A irregularidade formal desacompanhada de intenção não basta. Mas essa proteção tem limite: se a contratação envolver documentação falsa ou meios fraudulentos, a conduta se enquadra no art. 337-L do Código Penal — fraude em licitação ou contrato —, com a mesma pena e um caminho muito mais curto até a condenação.
Na esfera cível, a Lei nº 8.429/1992, com as alterações da Lei nº 14.230/2021, alcança os casos em que há dolo específico de causar dano ou obter enriquecimento ilícito. O gestor sem documentação adequada fica exposto. O advogado que recebeu honorários de contrato anulado pode ser chamado a devolvê-los — independentemente de ter executado o serviço.
O QUE FAZER: UMA ORIENTAÇÃO PARA CADA LADO
Para o gestor: A inexigibilidade bem-feita começa antes da assinatura. O Termo de Referência precisa descrever o objeto com precisão, demonstrar a singularidade do serviço e contextualizar a demanda de forma concreta. O parecer jurídico de inexigibilidade precisa analisar cada pressuposto individualmente — singularidade, notória especialização, inadequação da procuradoria. A pesquisa de preços precisa ter ao menos três referências documentadas. E o contrato precisa prever, com base no art. 74, § 4º, a vedação expressa à subcontratação, com lista nominal dos profissionais que executarão os serviços.
Para o advogado: Antes de assinar qualquer contrato por inexigibilidade, verifique o processo. Existe Termo de Referência com descrição detalhada do objeto? Existe parecer jurídico que fundamenta a singularidade e sua notória especialização? Existe pesquisa de preços documentada? Se algum desses elementos estiver ausente ou for manifestamente frágil, o contrato que você está prestes a assinar pode não se sustentar. Aceitar honorários de contrato inválido não é risco apenas do contratante. É risco seu também.
A Inexigibilidade É um Instrumento — Não um Atalho
Contratar advogado sem licitação é possível, legal e, em muitos casos, a solução mais eficiente para o interesse público. Mas é um caminho que exige fundamentação robusta, documentação séria e honestidade sobre os pressupostos que precisam estar presentes.
O gestor que instrui o processo com rigor tem a melhor defesa possível diante de qualquer órgão de controle. O advogado que verifica o processo antes de assinar protege não apenas o contrato, mas sua própria regularidade perante a OAB e os órgãos de fiscalização.
A diferença entre uma inexigibilidade legítima e uma inexigibilidade problemática não está na intenção. Está na qualidade do trabalho feito antes da assinatura.
Se você está diante de uma contratação dessa natureza — de qualquer dos lados — procure orientação especializada em direito administrativo e licitações. O custo de estruturar bem é sempre menor do que o custo de responder pelo que foi estruturado mal.
Na dúvida, procure um especialista.
Augusto Cândido, advogado com pós-graduação em Licitações e Contratos pelo Instituto de Pós-graduação (IPOG) e em Jurisprudência Penal pela Faculdade CERS, atualmente cursa pós-graduação em Direito Público pela Universidade Federal de Goiás e realiza extensão em Direito Penal Econômico pela Universidade de São Paulo. Possui Certificação em Compliance Anticorrupção (CPC-A) pela Legal Ethics Compliance e membro associado ao Instituto de Direito Administrativo de Goiás.